Juridiskās tendences: M&A tehnoloģiju darījumi Eiropā un ASV (2024)
Starptautiskā advokātu asociācijas (IBA) 7. tehnoloģiju nozares uzņēmumu M&A konference notika Barselonā 2024.gada 14.-15.martā. Tajā piedalījās M&A konsultanti un vadošie M&A juristi no visas pasaules. Šajā rakstā tiek apkopotas galvenās atziņas no konferences, kurā piedalījās Gints Vilgerts, M&A advokāts un VILGERTS partneris. Pierakstu pamatā ir ekspertu, kuri ikdienā aktīvi iesaistās M&A darījumos Eiropā un ASV, izteikumi vai viedokļi.
1) Vispārējās M&A tendences ES un ASV
Salīdzinājumā ar iepriekšējiem gadiem ir palielinājies, tā saucamo stratēģisko iegāžu (strategic acquisition), skaits. Pastāv lielāka atšķirība starp pārdevēju vērtējumiem un pārdevēju gaidām. Saskaņā ar Goldman Sachs datiem, salīdzinošie rādītāji, kas balstīti uz iegādāto uzņēmumu plānotajiem ieņēmumiem, ir kritušies divreiz, salīdzinot ar 2021. gadu ar 2024. gadu. Top SaaS uzņēmumu vērtējumi ir samazinājušies līdz trīs reizēm no gada ieņēmumiem. Konsolidācijas fāze tuvojas.
Lieliem uzņēmumiem var būt daudzveidīgi riski, tostarp arvien nozīmīgāka loma ir regulatīvajiem riskiem jeb tādiem riskiem, kas saistāmi ar normatīvo aktu regulējumu un valsts iestāžu iesaisti. Pārdošana gandrīz vienmēr notiek organizējot slēgtas izsoles.
Salīdzinājumā ar Eiropas uzņēmumiem ASV uzņēmumi mēdz būt tiešāki, risinot ar riskiem saistītus jautājumus. Valsts un biržā kotētie uzņēmumi faktiski nekad nepiekrīt līgumsodiem par darījumu atcelšanu normatīvo risku dēļ. Parasti šādu līgumsoda apmērs nepārsniedz 2% no pirkuma maksas.
Virtuālā jeb tiešsaistes M&A darījumu noslēgšana ir kļuvusi par standartu. Aktīvu pārdošana M&A tehnoloģiju jomas darījumos samazinās galvenokārt klientu (lietotāju) datu pārcelšanas sarežģītības dēļ un saistībā ar darbinieku pāreju.
Ļoti bieži ārvalstu tiešās investīcijas (FDI) un konkurences kontroles jautājumi ir cieši saistīti. Diemžēl, tie ir arī laikietilpīgi procesi. Atsevišķās jurisdikcijās ārvalstu tiešie ieguldījumi ir vēl sarežģītāki, jo katrā valstī ir savs regulējums, un juristiem ir grūti noteikt, vai ārvalstu tiešās investīcijas vispār ir piemērojamas konkrētam darījumam.
Vispārēja atsevišķa mākslīgā intelekta tiesību joma nepastāv. Ar mākslīgo intelektu saistītie riski apskatāmi kopā ar konkrētu tiesību nozari. Advokātu birojiem ir ieteicams prakses jomas saistīt ar konkrētiem regulatoriem, kas var skart arī mākslīgā intelekta riskus.
Galvenie riski uzņēmumu M&A darījumos tehnoloģiju jomā ir saistīti ar intelektuālo īpašumu, datu konfidencialitāti, kiberdrošību un šobrīd arī mākslīgā intelekta izmantošanu.
Arvien vairāk mākslīgais intelekts kļūst par daļu no juridiskās izpētes un tas aptver arī kapitāla daļu pirkuma līguma R&W (apliecinājumi un garantijas)sagatavošanu un pārbaudi.. Bieži uzņēmumi mēdz noliegt mākslīgā intelekta izmantošanu, jo tas var sarežģīt potenciālo darījumu. Praksē juristi uzskata, ka mākslīgais intelekts ir daļa no problēmjautājumiem, kas skar atbildību par preču un pakalpojumu trūkumiem.
Jebkurā darījumā ļoti svarīga ir komandas sadarbība, t.i., juridiskajai komandai ir ātri jāidentificē riski un kā tos mazināt. Lielākā daļa pircēju piekrīt, ka riska pārvaldība ir svarīgāka par labi izstrādātiem R&W. Ir skaidrs, ka uzņēmumam, ko plāno iegādāties, piemērotie uzraugošo iestāžu sodi pēc darījuma noslēguma ietekmēs arī pircēju. Sagatavojot līgumus, definīciju saskaņošana, lai iekļautu arī mākslīgā intelekta aspektus, netiek pietiekami novērtēta. Par šo jautājumu jārūpējas juristiem. Veicot juridisko izpēti, ir svarīgi pārliecināties, vai uzņēmumam, ko plāno iegādāties, ir mākslīgā intelekta lietošanas politika un vai mākslīgā intelekta radītaiss gala produkts tiek uzraudzīts no uzņēmuma personāla puses. Mākslīgā intelekta politika ir nepieciešama arī tādēļ, lai izvairītos no informācijas noplūdes uzņēmumosvai autortiesību pārkāpumiem.
Neatrisināts jautājums ir par to, kā tiks aizsargāts intelektuālais īpašums, ja tas ir mākslīgā intelekta radīts produkts vai kāda tā daļa ir mākslīgā intelekta radīta. Uzņēmumam un pircēja vadībai jābūt informētiem un viņi nedrīkst ignorēt riskus, kas saistīti ar iespējamiem autortiesību pārkāpumiem. Mākslīgā intelekta izmantošanas uzraudzība ir uzņēmuma valdes fiduciārs pienākums (tāds pienākums, kas balstīts uz uzticību). Praksē pastāv uzskats, ka ChatGPT vai līdzīgā platformā uzdots jautājums var būt konfidencialitātes pārkāpums.
Ideālā gadījumā IT (informācijas tehnoloģijas) uzņēmuma valdē jābūt mākslīgā intelekta, datu aizsardzības un kiberdrošības ekspertiem.
3) Aktīvu darījumi M&A tehnoloģiju nozarē
Aktīvu M&A darījumos vislielākais risks ir darbinieki. Nepieciešama darbinieku iesaiste, lai nodotu akciju opcijas, licences, sarežģītus akciju iegādes tiesības investoriem un vadības komandai. Papildus tam ir arī kontroles maiņa un uzraugošo iestāžu piekrišana (papildu riski, kas pārāk daudzos gadījumos var pilnībā izjaukt darījumu). Akciju maiņa tiek izmantota kā riska dalīšanas instruments, bet tā rada nodokļu riskus, kas pieprasa papildu padziļinātu izpēti.
Aktīvu pārdošanas darījumos var būt sarežģīti pārnest intelektuālo īpašumu uz uzņēmumu, ko plāno iegādāties . Tas sākas ar vienkāršu jautājumu: kurš saņem naudu par IT pakalpojumiem? Ne vienmēr persona, kas noslēgusi līgumu, ir saistīta ar faktiskajiem maksājumiem.
Illumina – Grail lieta ir atvērusi Pandoras lādi visiem M&A un konkurences tiesību juristiem, jo uzsver nepieciešamību pastiprināti pētīt M&A ietekmi pat, ja virspusēji šķiet, ka ziņošana un saskaņojums nav nepieciešams.
Ja līdz parakstīšanai (signing) vai starp parakstīšanu un noslēgumu (closing) ir pagājis pārāk ilgs laiks, tad šajā laikā var notikt sarunas par pirkuma cenu.
Ja kiberuzbrukums uzņēmumam, ko plāno iegādāties, tiek veikts pirms vai pēc parakstīšanas, darījuma noslēgums var nenotikt vai arī to var atlikt.
Fizisko personu datu dzīves ciklam uzņēmumā jābūt izvērtētam. Datu aizsardzības pārkāpums pirms vai pēc parakstīšanas var novirzīt darījumu uz aktīvu pārdošanu, taču tas var nepalīdzēt. Šāda situācija faktiski var negatīvi ietekmēt komercdarbību datu pārsūtīšanas ierobežojumu dēļ un no lietotāju vai klientu puses trūkstošā satura dēļ.
Aktīvu pārdošana var negatīvi ietekmēt klientu sniegtās piekrišanas mārketinga pasākumu ietvaros, taču tas ir atkarīgs no konteksta un jurisdikcijas.
4) Nekonkurēšanas klauzulas
Nekonkurēšanas aizlieguma klauzulas ir dažādas, bet parasti saistības ilgst 2 gadus, sākot no darījuma noslēguma, nevis no aiziešanas no uzņēmuma. Ir jābūt iekļautai arī “saprātīgai samaksai” konkrētai personai.
Nekonkurēšanas aizlieguma noteikumi ir vairāk reglamentēti Eiropas Savienībā. Praksē, ja ir nemateriālo vērtību (goodwill) un zināšanu nodošana, tad nekonkurēšanas klauzulas ilgst līdz 3 gadiem vai 2 gadus, ja šādas nodošanas nav. Vairākuma dalībniekam praksē parasti ir 2 gadu nekonkurēšanas pienākums. Ja pēc līguma noslēgšanas, ir noslēgts konsultāciju līgums, tas kļūst sarežģīti, jo, visticamāk, pārdevējam ir nepieciešama vismaz 50% kompensācija, lai nekonkurēšanas klauzula paliktu spēkā pēc konsultāciju līguma beigām.
5) W&I apdrošināšana
Garantijas un atlīdzības (W&I jeb warranties & indemnities) apdrošināšanā lielākā daļa problēmu ir saistītas ar apdrošināšanas polisē iekļautajām definīcijām par “zināšanām”, “zaudējumi”, “tiešajiem zaudējumiem”, “soda naudām jeb punitive damages” utt. Rūpīgi jāizstrādā arī juridiskās izpētes apjoms W&I vajadzībām.
Parasti W&I pamata apdrošināšanas prēmija sākas no 50’000 EUR un palielinās atkarībā no lietas ar apdrošinājuma limitiem 20% apmērā no uzņēmuma vērtības.
Atsevišķi juristi uzskata, ka W&I ir vairāk ieteicama pircējiem nekā pārdevējiem. Pircējam vienmēr būs regresa prasība pret pārdevēju, ja apdrošinātājs nesedz riskus, un tas pienācīgi jāatspoguļo pirkuma līgumā.
W&I apdrošinātāji iedziļinās sensitīvos datos, tostarp uzņēmuma, kuru plāno iegādāties, vadības intervijaspiezīmēs. Praksē pārāk bieži apdrošināšanas sabiedrības apgalvo, ka šis konkrētais risks nav iekļauts apdrošināšanas polisē.
Pircējam ir jārūpējas par iespējamām ārpuslīgumiskām prasībām pret pārdevējiem: krāpšanas un maldināšanas gadījumos. Lai pircējs varētu apgalvot, ka “pārdevējs ir krāpies”, tam ir jābalstās uz pārdevēja vai tā pārstāvju apzināti maldinošiem apgalvojumiem juridiskās izpētes intervijas laikā, un šiem apgalvojumiem ir jābūt ar augstu detalizāciju. Apdrošināšanas kompensācijas gadījumā apdrošinātāji sāk ar pamatjautājumiem: vai pārdevējs rīkojās godprātīgi, kad tika sniegti R&W; vai pircējs rīkojās godprātīgi, kad ticēja pārdevēja R&W? Saskaņā ar apdrošināšanas brokera Marsh sniegto informāciju lielākā daļa prasību W&I apdrošināšanas ietvaros ir saistītas ar nodokļu vai finanšu zaudējumiem.
6) Nenoteiktības pieaugums un tendences
Vispārējās nenoteiktības dēļ pieaug “meksikāņu darījumu” skaits. Termins “meksikāņu darījums” parasti attiecas uz konkrētu situāciju, kad pircējs un pārdevējs vienojas par darījumu, bet pircējs nav pilnībā apņēmies pabeigt darījumu, kamēr nav izpildīti noteikti nosacījumi. Šie nosacījumi bieži ietver valsts vai pašvaldības iestāžu apstiprinājumus, finansējuma pieejamību vai citus nosacījumus.
Vienlaikus uzņēmumi īsteno tā sauktos stratēģiskos “sapņu darījumus” vai “lielos transformējošos darījumus”. Puses vēlas vienkāršot šos apvienošanās darījumus un apgalvo, ka tos ir vērts veikt, ieskaitot naudas atlīdzību, lai sasniegtu mērķi.
Tā kā darījumu skaits 2024.gadā ir mazāks nekā iepriekšējos gados, tad ir īsāki periodi darījumu noslēgšanai. Tomēr daži M&A konsultanti un juristi nepiekrīt, ka pircēju trūkuma dēļ darījumu sagatavošana prasa vairāk laika nekā agrāk, un pārdevējiem būtu jābūt pacietīgiem. Ilgstoši darījumi var novest pie darbinieku zaudēšanas, jo kamēr darījums nav pabeigts, ir lielāka iespēja, ka citi tirgus dalībnieki par to uzzina un konkurenti sāk pārvilināt uzņēmuma darbiniekus. Konfidencialitāte M&A darījumos joprojām ir svarīga.
Uzņēmumu vērtības krituma dēļ ir grūtāk strukturēt pirkšanas cenu sadalījumu. Riska kapitāla fondiem ir dažādas pieejas cenu noteikšanai atkarībā no tā, kurā posmā tie ir ienākuši uzņēmumā. Vairumā gadījumu riska kapitāla fondiem ir veto tiesības uz jebkuru M&A darījumu.
Uzņēmuma, kuru plāno iegādāties, valde bieži nonāk interešu konflikta situācijā, kad sākas M&A darījums, un šīs situācijas risināšana ir vairāk māksla nekā zinātne. Konferencē bieži tika lietota frāze “māksla, nevis zinātne”, lai aprakstītu uzdevumus, kas ir atkarīgi no juridiskās komandas un klienta radošuma problēmas risināšanā.. Juridiskā darbība aptver noteikumu interpretāciju atbilstoši konkrētiem apstākļiem un klienta vajadzībām. Tādējādi tiesības var būt arī subjektīvākas un radošākas, nevis tikai formālas. Praktizējošie juristi izmanto pieredzi un intuīciju līdztekus tiesiskajam regulējumam, lai sasniegtu optimālus rezultātus.
Tiek uzskatīts par normu, ka dibinātājam jāsaņem papildu atlīdzība, ja viņš turpina strādāt uzņēmumā arī pēc tā iegādes. Ja dibinātājs vai uzņēmuma vadītājs nevēlas turpināt darbu pēc iegādes, tas var kļūt par darījuma atcelšanas iemeslu.
Sarunas, pamatojoties uz noslēgto nodomu protokolu , lielākoties tiek uzskatītas par “medus mēness periodu”. No juristu viedokļa ļoti detalizēts nodomu protokols ir vērtīgs dokuments uzņēmuma iegādes procesā, kas samazina pārpratumus starp pusēm.
ASV dominē “noslēguma pārskatu” (closing accounts) pieeja. Tomēr izsoles procesā dominē “locked-box” pirkuma cenas pieeja, un tā ir īpaši raksturīga darījumiem Eiropā.
Diezgan lielos darījumos ir izmantotas arī dažas hibrīdās pieejas, kas apvieno “noslēguma pārskatu” pieeju un ierobežojumus naudas “noplūdei” (leakage) no uzņēmuma pēc noslēguma pārskatu datuma. Tādējādi puses pielāgojas situācijām, kad noslēguma pārskata sagatavošana mēneša vai ceturkšņa beigās ir vispiemērotākā, bet darījuma noslēgums dažādu iemeslu dēļ nevar notikt šādā konkrētā datumā, bet notiks vēlāk.
Pārdevēji un pircēji dažkārt nepiekrīt cits citam par atlikto ieņēmumu (deferred revenues) jautājumiem. Saskaņā ar vispārpieņemtajiem grāmatvedības principiem tās ir “saistības”, bet pārdevēji to mēdz redzēt citādi. Vairumā gadījumu puses “sadala bērnus”, t.i., pakalpojumu izmaksastiek attiecinātas uz 50% no summas.
Pirkuma maksas atliktais maksājums, kas saistīts ar uzņēmuma peļņu (earnout), kā cenas formula zaudē popularitāti, jo vairumā gadījumu tā beidzas ar tiesvedību. Atliktais maksājums neveicina integrāciju ar pircēja komandu vai procesiem un sistēmām. Tomēr alternatīvi nosacījumi par pirkuma cenas palielinājumu pēc M&A darījuma noslēgšanas ir plaši pieņemti un tiek uzskatīti par drošāku izvēli nekā atliktais maksājums (earnout).
Pieaug vadības veicināšanas plānu izmantošana, un tiem ir plašāka ietekme uz M&A darījumiem nekā iepriekš, ieskaitot pirkuma cenas pārdalīšanu par labu vadības komandai.
* * *
M&A ir mūsu advokātu biroja nozīmīga prakses joma, kurā esam atzinīgi novērtēti tirgus dalībnieku vidū. Mūsu komandā ir augsti kvalificēti juristi ar lielām darba spējām. Esam veiksmīgi snieguši atbalstu klientiem daļā no lielākajiem M&A darījumiem Latvijā un Baltijas valstīs. Mūsu M&A un korporatīvo tiesību komanda spēj nodrošināt raitu darījuma gaitu, sniedzot vislabākos risinājumus mūsu klientiem.
Lai saņemtu ekspertu ieteikumus M&A darījumos, sazinieties ar Gintu Vilgertu (e-pasts: [email protected] ) vai Reini Sokolovu (e-pasts: [email protected]).
